LAG Bremen: keine Kündigung wegen russischen Akzents !

Wenig Überraschendes kommt vom LAG Bremen. Ein Arbeitgeber darf eine Mitarbeiterin nicht rausschmeißen, weil sie einen russischen Akzent hat. Es ist unverständlich, wieso solche Selbstverständlichkeiten überhaupt bis zum LAG gehen!

Aktenzeichen:	1 Sa 29/10
Typ:	Urteil
Entscheidungsdatum:	29.06.2010
Leitsätze:	1. Die Ausschließlichkeitsanordnung des § 2 Abs. 4 AGG steht nicht einem Entschädigungsanspruch gem. § 15 Abs. 2 AGG entgegen Der Arbeitnehmer ist deshalb auch nicht gezwungen, zunächst Klage gegen eine diskriminierende Kündigung zu erheben. 2. Im Falle einer diskriminierenden Kündigung ist bei erheblicher Schwere der Diskriminierung eine Entschädigung von drei Bruttomonatsverdiensten des Arbeitnehmers festzusetzen, und zwar auch dann, wenn sich der Arbeitnehmer gegen eine Probezeitkündigung von einem Monat nicht hätte wehren können.
Vorinstanzen:	Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven, Urteil vom 25.11.2009, 8 Ca 8322/09

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 25.11.2009 - 8 Ca 8322/09 - wird auf ihre Kosten als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revision wird gegen dieses Urteil zugelassen.

Tatbestand

1	Die Parteien streiten um einen Schadensersatz- bzw. Entschädigungsanspruch im Zusammenhang mit einer Probezeitkündigung.
2	Die Beklagte ist ein Logistikunternehmen. Bei ihr sind regelmäßig weniger als zehn Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt.
3	In der Zeit vom 02.12.2008 bis zum 16.01.2009 absolvierte die Klägerin bei der Beklagten gemeinsam mit der Zeugin E. F. ein Praktikum im Rahmen einer Ausbildung zur Kauffrau für Spedition und Logistik. Hierüber erteilte die Beklagte der Klägerin ein Praktikumszeugnis vom 16.01.2008 (Bl. 12 d. A.). Mit Wirkung zum 20.01.2009 wurde die Klägerin als Sachbearbeiterin zu einem monatlichen Bruttogehalt von € 1.800,00 eingestellt. Die arbeitsvertraglichen Regelungen sahen eine sechsmonatige Probezeit vor (vgl. zu diesem Arbeitsvertrag Bl. 8 ff. d. A.). Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige, spricht jedoch mit einem russischen Akzent.
4	Am 11.03.2009 fand zwischen der Klägerin, dem Geschäftsführer O. der Beklagten und der Zeugin F. im Büro des Geschäftsführers ein Gespräch statt. Unstreitig ist an diesem allein, dass der Geschäftsführer O. nach entsprechender Aufforderung durch den Gesellschafter der Beklagten P. die Klägerin und die Zeugin F. auf deren sprachliche Fähigkeiten hin ansprach. Das Gespräch wurde von dem sich im Nebenraum befindlichen Mitarbeiter und Zeugen A. durch die offene Tür mitgehört.
5	Der Geschäftsführer O. nahm seine Tätigkeit am 02.03.2009 auf. Durch Gesellschafterbeschluss vom 06.04.2009 wurde der Geschäftsführer O. als weiterer alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung bestellt. Die Eintragung im Handelsregister hierüber erfolgte am 12.05.2009. Nachdem der vorherige Geschäftsführer Z. als Geschäftsführer abberufen worden war, waren die Mitarbeiter der Beklagten am 21.01.2009 zusammengerufen worden. Anwesend waren die Klägerin, die Zeugin F., der Zeuge A. und Herr O. sowie der Geschäftsführer K.. Der Geschäftsführer K. teilte den Erschienenen mit, Herr O. sei als Geschäftsführer eingestellt und werde zusammen mit Herrn A. die Leitung übernehmen, Herr O. als Geschäftsführer, Herr A. als Abteilungsleiter. Herr A. begann seine Tätigkeit sofort und erschien jeden Tag im Betrieb, während Herr O. seitdem öfter, aber nicht jeden Tag im Büro erschien, vermehrt allerdings seit Ende Februar 2009. Seit dem 12.03.2009 war Herr O. dann ganztags im Betrieb, erschien also jeden Tag und war von da an der Chef, also als Geschäftsführer zuständig für den Betrieb und damit auch für das Personal, während der Geschäftsführer K. mit dem täglichen Geschäft nicht befasst war. Bereits Mitte März 2009 hatte Herr O. neues Briefpapier drucken lassen und den Mitarbeitern gesagt, dieses neue Briefpapier solle von jetzt ab verwendet werden. Seitdem wurde nicht mehr der vorherige Geschäftsführer Z. aufgeführt, sondern Herr O. als Geschäftsführer zusammen mit dem Geschäftsführer K., so auch auf dem Kündigungsschreiben. Er brachte den Zeugen A. als neuen Mitarbeiter der Beklagten mit. Am 16.03.2009 wurde zudem der Zeuge und Mitarbeiter Or. eingestellt und seitdem als Sachbearbeiter tätig.
6	Unter dem Datum 07.04.2009 erklärte die Beklagte die Probezeitkündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin und der Zeugin F. (Bl. 11 d. A.).
7	Mit Schreiben vom 15.04.2009 (Bl. 15 ff. d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung per 30.04.2009 zur Zahlung von Schadensersatz auf. Am 19.05.2009 ging die Klage beim Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven ein.
8	Bei der Bundesagentur für Arbeit war ein Stellenangebot für einen Speditionskaufmann für den Vertrieb (Speditionskaufmann/-frau) mit Eintrittstermin zum 01.05.2009 im Internet abrufbar (Bl. 13 d. A.).
9	Die Klägerin hat vorgetragen:
10	Sie sei von der Beklagten wegen ihrer ethnischen Herkunft diskriminiert worden. Seit dem Wechsel in der Geschäftsführung der Beklagten habe sie keine neuen Arbeitsaufträge mehr erhalten. Sie sei lediglich noch mit Kaffeekochen und dem Erstellen von Deckblättern beauftragt gewesen. Zudem habe der Geschäftsführer O. systematisch nach von ihr und der Zeugin F. verursachten Schreibfehlern gesucht.
11	Die Klägerin trägt weiter vor, dass der Geschäftsführer O. der Beklagten in dem Gespräch am 11.03.2009 behauptet habe, die Kunden der Beklagten würden sich auf Grund des russischen Akzentes erschrecken. Die Beklagte könne es sich nicht leisten, Mitarbeiter mit Akzent zu beschäftigen. Die Kunden würden denken: „Was für ein Scheiß-Laden, in welchem nur Ausländer beschäftigt werden.“
12	Im Nachgang zu diesem Gespräch habe die Klägerin das Telefon nicht mehr bedienen dürfen.
13	Die Klägerin hat beantragt,
14	die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 5.400,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 zu zahlen.
15	Die Beklagte hat beantragt,
16	die Klage abzuweisen.
17	Sie hat vorgetragen:
18	Sie habe die Klägerin nicht diskriminiert.
19	Deckblätter hätten auch von den anderen Mitarbeitern erstellt werden müssen, da der neue Geschäftsführer nach Aufnahme seiner Tätigkeit festgestellt habe, dass es zum Teil zu fehlerhaften Dokumentationen gekommen sei. Es sei auch nicht zutreffend, dass systematisch nach Fehlern gesucht worden wäre. Lediglich zufällig gefundene Schreibfehler seien moniert worden.
20	Ihr Gesellschafter P. habe den Geschäftsführer O. darüber informiert, dass er in einem Telefonat den Eindruck gewonnen habe, dass die Klägerin und die Zeugin F. ihn nicht verstanden hätten. Allein nach eventuellen Verständigungsschwierigkeiten habe sich der Geschäftsführer O. daraufhin am 11.03.2009 erkundigt. Um den Akzent sei es nicht gegangen. Die Kündigungen seien allein betriebsbedingt wegen der schlechten Auftragslage ausgesprochen worden. Zwar sei zutreffend, dass Neueinstellungen geplant gewesen seien. Dies sei aber nur für eine Stelle im Vertrieb der Fall gewesen, welche im Übrigen dann tatsächlich nicht besetzt worden sei.
21	Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen F. und A. sowie durch Anhörung der Klägerin und des Geschäftsführers der Beklagten O. aufgrund der Beschlüsse vom 25.11.2009. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25.11.2009 (Bl. 50 bis 54 d. A.) Bezug genommen.
22	Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven hat am 25.11.2009 folgendes Urteil verkündet:
23	1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 5.400,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 zu zahlen.
24	2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
25	3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 5.400,00 festgesetzt.
26	Wegen der Einzelheiten der Begründung durch das Arbeitsgericht wird auf Bl. 60 bis 65 d. A. Bezug genommen.
27	Gegen dieses ihr am 03.02.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.02.2010 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese sogleich begründet.
28	Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ferner vor:
29	Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung am 25.11.2009 erklärt, dass Schadensersatzansprüche aus § 15 Abs. 1 AGG geltend gemacht würden. Deshalb hätte die Klägerin den Schaden beziffern müssen, was sie nicht getan habe.
30	Es fehle am erforderlichen Verschulden für einen Schadensersatzanspruch.
31	Der Geschäftsführer O. sei im Kündigungszeitpunkt nicht kündigungsberechtigt gewesen; deshalb könne die Kündigung nicht auf seine Auffassungen beruhen. Etwaige diskriminierende Aussagen seinerseits ständen nicht kausal mit der Kündigung im Zusammenhang. Der Geschäftsführer K. habe am 03.04.2009 beschlossen, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sowie von Frau F. wegen der schwierigen Auftragslage während der Probezeit zu beenden und habe diesen Entschluss am 07.04.2009 umgesetzt. Es fehle der haftungsbegründende objektive Zurechnungszusammenhang. Eine Entschädigung in Höhe von drei Monatsentgelten sei nicht angemessen, allenfalls ein Monatsgehalt.
32	Die Beklagte beantragt:
33	Das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 25.11.2009 - 8 Ca 8322/09 -, zugestellt am 03.02.2010, wird aufgehoben;
34	die Klage wird abgewiesen.
35	Die Klägerin beantragt,
36	die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 25.11.2009 Geschäftsnummer 8 Ca 8322/09 zurückzuweisen.
37	Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ferner vor:
38	Das Wort Schadensersatz umfasse den Entschädigungs- und auch den Schadensersatzanspruch. Sie habe Genugtuung, d.h. Entschädigung verlangt.
39	Der Geschäftsführer O. habe sich von dem Geschäftsführer K. von Anfang an geduldet als Geschäftsführer geriert. Der Geschäftsführer O. sei deshalb nach Außen hin kündigungsberechtigt.
40	Eine Entschädigung in Höhe von drei Monatsverdiensten sei angemessen.
41	Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften und die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

42	Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und damit insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet.
43	Die Klägerin kann von der Beklagten Entschädigung in Höhe von € 5.400,00 nebst Zinsen verlangen.
44	Zur Begründung verweist das Berufungsgericht zunächst auf die zutreffenden Entscheidungsgründe in dem angefochtenen Urteil, denen es folgt (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Mit Rücksicht auf das Vorbringen in der Berufungsinstanz ist noch Folgendes auszuführen:
45	1. Das Arbeitsgericht hat nicht gegen das Verbot antragsüberschreitender Verurteilung bzw. das Gebot der Bindung an die Parteianträge (§ 308 Abs. 1 ZPO) verstoßen.
46	Die Antragsbindung des erkennenden Gerichts nach § 308 Abs. 1 ZPO ist in Relation zum durch den Parteiantrag bestimmten Streit- und Entscheidungsgegenstand zu bestimmen. Das Gericht darf nicht mehr und nichts anderes zusprechen als begehrt (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2009 - 8 AZR 865/08 - DB 2010, 452). Der Streitgegenstand ergibt sich aus dem Antrag und der Begründung. Bereits aus der Klagschrift ergibt sich, dass vorliegend eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend gemacht werden sollte. Gerügt wurde eine Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft. Ausführungen zu einem Schaden im Sinne des § 15 Abs. 1 AGG wurden nicht gemacht, sondern es wurde ein dreifaches monatliches Bruttogehalt der Klägerin verlangt, womit sich die Klägerin erkennbar an § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG orientierte. Selbst wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht erklärt haben sollte, dass ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG geltend gemacht würde, würde hierin ersichtlich nur eine Falschbezeichnung bzw. eine falsche Rechtsauffassung liegen. Darüber hinaus verteidigt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil und hat sich damit die Begründung des Arbeitsgerichts zu dem ausgeurteilten Betrag zu Eigen gemacht.
47	Eine Klagänderung im Sinne des § 263 ZPO wäre ohnehin nicht anzunehmen. Denn sowohl der in § 15 Abs. 1 AGG geregelte Schadensersatzanspruch als auch die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG stellen im Kern Schadensersatzansprüche dar (vgl. Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl., Rdn. 47 f zu § 15 AGG). § 15 Abs. 1 AGG regelt den durch einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot entstandenen Schaden. § 15 Abs. 2 AGG regelt eine Entschädigung für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist. Letzteres ist inhaltlich auch ein Schadensersatzanspruch, sodass das Verlangen einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG kein Aliud gegenüber einem auf § 15 AGG gestützten Anspruch ist.
48	2. Die Klägerin kann Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe ihres dreifachen Monatsverdienstes, also in Höhe von € 5.400,00 verlangen.
49	a) Die Klägerin hat sowohl die Geltendmachungsfrist gemäß § 15 Abs. 4 AGG als auch die Klagfrist nach § 61 b Abs. 1 ArbGG eingehalten.
50	Gemäß § 15 Abs. 4 AGG muss der Entschädigungsanspruch innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung oder in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Die Klägerin hat durch den Zugang der Kündigung vom 07.04.2009 Kenntnis von der Benachteiligung erlangt. Bereits mit Schreiben vom 15.04.2009 hat sich die Klägerin an die Beklagte gewandt und den mit der Klage weiter verfolgten Betrag in Höhe von € 5.400,00 begehrt. Dabei hat sie sich auf einen Verstoß gegen das AGG gestützt. Wie bereits unter Ziff. 1 der Entscheidungsgründe ausgeführt, ist es unerheblich, dass in dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15.04.2009 die Rede von einem Schadensersatzanspruch ist. Dies steht nicht der Rechtzeitigkeit der Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG entgegen.
51	Nach § 61 b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrer der Beklagten am 28.05.2009 zugestellten Klage den Anspruch weiterverfolgt. Dadurch hat sie ersichtlich die Klagfrist für den Anspruch eingehalten.
52	b) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG sind im vorliegenden Fall gegeben.
53	aa) Der sachliche Anwendungsbereich des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist eröffnet. § 2 Abs. 4 AGG steht dem Entschädigungsanspruch der Klägerin nicht entgegen.
54	Gemäß § 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Vorliegend stützt die Klägerin den Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG auf die wegen ihrer ethnischen Herkunft sie benachteiligende Maßnahme der Kündigung vom 07.04.2009. Deshalb stellt sich vorliegend die Geltungsbereichsfrage.
55	Es ist umstritten, welche Bedeutung § 2 Abs. 4 AGG im Einzelnen zukommt (vgl. z.B. Däubler/Bertzbach/Däubler, a.a.O., Rdn. 256 ff. zu § 2 AGG; ErfK/Schlachter, 9. Aufl., Rdn. 16 f zu § 2 AGG; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rdn. 103 ff.). Ob die Ausschließlichkeitsanordnung des § 2 Abs. 4 AGG unabhängig von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage und ungeachtet der Unwirksamkeit einer diskriminierenden Kündigung darüber hinaus auch den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht „sperrt“ (so Wendeling-Schröder/Stein, AGG, Rdn. 50 zu § 2 AGG; Meinel/Heyn/Herms, Rdn. 66 zu § 2 AGG, Rdn. 55 zu § 15 AGG; Jacobs, RdA 2009, 193; anderer Ansicht z.B. Bauer/Göpfert/Krieger, Rdn. 59 zu § 2 AGG), hat das BAG bisher nicht abschließend entschieden (BAG, Urt. v. 22.10.2009 - 8 AZR 642/08; BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Das Landesarbeitsgericht Köln hat in einer Beschwerdeentscheidung zu einem die Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss ausgeführt, dass das System des deutschen Arbeitsrechts bei der Überprüfung der Wirksamkeit von Kündigungen im Anwendungsbereich des KSchG dem Bestandsschutzgedanken absoluten Vorrang einräume und deshalb kein beliebiges Wahlrecht des Arbeitnehmers zwischen der Geltendmachung des Bestandsschutzes und der Geltendmachung finanzieller Entschädigungsleistungen in Form von Abfindungen oder Schadensersatz eröffne. Dies werde durch § 2 Abs. 4 AGG bestätigt (vgl. LAG Köln, Beschl. v. 01.09.2009 - 7 Ta 184/09 - LAGE Nr. 10 zu § 15 AGG).
56	Demgegenüber hat das BAG in dem bereits zitierten Urteil vom 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Anwendung des § 15 Abs. 2 AGG auch bei diskriminierenden Kündigungen nicht systemwidrig erscheine, da auch bisher etwa auf § 823 Abs. 1 BGB gestützte Entschädigungen für erlittene immaterielle Schäden bei der Geltendmachung einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung nicht ausgeschlossen gewesen seien (vgl. BAG v. 24.04.2008 - 8 AZR 347/07 - AP Nr. 42 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers). Bei der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geht es um die Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers (vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 12.11.2008 - 12 Sa 1102/08 - LAGE Nr. 6 a zu § 15 AGG).
57	Das BAG hat auch sonst § 2 Abs. 4 AGG nicht in der Weise ausgelegt, dass Rechtsfragen im Zusammenhang mit Kündigungen ausschließlich nach den gesetzlichen Regelungen über Kündigungen zu beurteilen sind, sondern ist davon ausgegangen, dass die materiellen Diskriminierungsverbote in ihrer näheren gesetzlichen Ausgestaltung durch die §§ 1 bis 10 AGG bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des KSchG in der Weise zu beachten sind, dass sie Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit darstellen (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
58	Die Berufungskammer vertritt deshalb die Auffassung, dass die Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG dazu führt, dass im Falle einer diskriminierenden Kündigung eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangt werden kann, und zwar auch ohne Erhebung einer Kündigungsschutzklage.
59	Der Wortlaut des § 2 Abs. 4 AGG spricht nur davon, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Bereits der Wortlaut kann nur so verstanden werden, dass damit die Überprüfung der Wirksamkeit einer Kündigung gemeint ist, nicht aber auf der Verletzung von Persönlichkeitsrechten basierende Entschädigungsansprüche. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG ordnet die Unzulässigkeit von Benachteiligungen aus den in § 1 AGG genannten Gründen an, und zwar ausdrücklich bezogen auf „Entlassungsbedingungen“ und für Vereinbarungen und Maßnahmen „bei … Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses“. Der Begriff der Entlassungsbedingungen umfasst neben anderen Beendigungstatbeständen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch und gerade Kündigungen (vgl. EuGH 11.07.2006 - C-13/05-Chacon Navas - EuGHE I 2006, 6467). Zu Recht weist das BAG darauf hin, dass - wenn § 2 Abs. 4 AGG im Sinne eines gänzlichen Anwendungsausschlusses zu verstehen wäre - damit vorausgesetzt würde, dass das Gesetz in ein und derselben Vorschrift (§ 2 AGG) zwei diametral gegensätzliche Anwendungsbefehle erteilen würde. Es würde den Auslegungsgrundsätzen widersprechen, ein Gesetz ohne Not in einem Sinne zu verstehen, der dem Verbot des Selbstwiderspruchs zuwider liefe. Da davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber weder sinnlose noch unanwendbare Gesetzesnormen aufstellen will, ist zur Vermeidung von Normwidersprüchen - wenn möglich - eine Auslegung zu wählen, bei der die Norm Bestand haben kann und bei der Widersprüche vermieden werden (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Deshalb spricht auch die Betrachtung des Zusammenhangs dafür, dass durch § 2 Abs. 4 AGG nicht Entschädigungsansprüche gemäß § 15 Abs. 2 AGG verhindert werden sollen.
60	Dieses Verständnis der Norm ergibt sich aus der Gesetzesgeschichte. Das AGG dient der Umsetzung der Richtlinien 2000/43/EG des Rates, 2000/78/EG des Rates, 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und 2004/113/EG des Rates. In Art. 3 Abs. 1c der Richtlinien 2000/43 EG, 2000/78/EG und 2002/73/EG heißt es übereinstimmend zum Geltungsbereich der Richtlinien, er beziehe sich auch auf Entlassungsbedingungen. Diese Umsetzungsabsicht wird durch § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG untermauert. Wenn ein Gesetz u.a. deshalb eingeführt wird, weil diskriminierende Kündigungen bekämpft werden sollen, leuchtet es wenig ein, eine zentrale Vorschrift dieses Gesetzes in dem Sinne auszulegen, sie verbiete die Anwendung der Diskriminierungsverbote und der in weiteren Regelungen des Gesetzes geregelten Folgen von Verstößen gegen diese Diskriminierungsverbote auf Kündigungen. Auch aus den Begründungen zu den verschiedenen Gesetzentwürfen (vgl. insbesondere BT-Drucksache 16/1780 S. 32 und 16/2022, S. 12) lässt sich eine solche Absicht nicht erkennen. Zweck des § 2 Abs. 4 AGG bzw. der ihm vorausgegangenen Entwurfsfassungen war vielmehr sicherzustellen, dass durch das AGG nicht neben das bisherige ein „zweites Kündigungsrecht“ gestellt werden sollte. Die Befürchtungen gingen dahin, es könnte neben das KSchG ein durch § 134 BGB i.V.m. den Vorschriften des AGG vermittelter weiterer Bestandsschutz treten (vgl. hierzu auch BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
61	Der Zweck der Regelung des § 2 Abs. 4 AGG bestätigt das Auslegungsergebnis. Die Vorschrift soll - so auch §§ 2 Abs. 2 und 3 AGG - der „Verzahnung“ mit anderen Rechtsgebieten dienen, also eine Widersprüchlichkeit zu anderen mit dem AGG auf der gleichen gesetzeshierarchischen Ebene stehenden Regelungen vermeiden (vgl. BAG, Urt. v. 06.11.2008 - 2 AZR 523/07 - AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung m.w.N.). Von diesem Zweck wäre nicht gedeckt, Entschädigungsklagen gemäß § 15 AGG im Falle von Kündigung nicht zuzulassen. Da es dort um die Verletzung des Persönlichkeitsrechts geht und - worauf das BAG bereits zutreffend hingewiesen hat - bereits früher nach nationalem Recht entsprechende Entschädigungsklagen möglich gewesen wären, kann aus dem Zweck des § 2 Abs. 4 AGG, eine Verzahnung zu anderen Rechtsgebieten herzustellen, nicht abgeleitet werden, dass durch die Regelung eine Entschädigungsklage nach § 15 AGG verhindert werden sollte. Durch diese Auslegung wird auch den europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien Rechnung getragen, die einen weitgehenden Schutz bei diskriminierenden Kündigungen erzielen sollten, so dass es einer Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung (Art. 234 EG) nicht bedarf.
62	Da danach im Falle der diskriminierenden Kündigung Kündigungsschutz und Entschädigung wegen des immateriellen Schadens (Verletzung des Persönlichkeitsrechts) im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG nebeneinander stehen, war die Klägerin auch nicht gezwungen, zunächst Kündigungsschutzklage zu erheben.
63	bb) § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG gibt der Klägerin wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld.
64	Tatbestandsvoraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 AGG nicht ausdrücklich klar, es ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 - m.w.N.). Da für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die weniger günstige Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt sein muss, ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft und dadurch motiviert ist. Ausreichend ist ferner, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Nach der gesetzlichen Beweisregelung gemäß § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfalle Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Ausreichend ist insoweit die Überzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die benachteiligenden Maßnahmen auf einer gesetzwidrigen Motivation beruhten oder mit einem nach § 1 AGG pönalisierten Merkmal verknüpft waren (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07; BAG, Urt. v. 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - NZA 2010, 280). Ist dies geschehen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat (vgl. LAG Niedersachsen, Urt. v. 12.03.2010 - 10 Sa 583/09).
65	cc) Die Klägerin beruft sich für den von ihr geltend gemachten Entschädigungsanspruch darauf, dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 07.04.2009 auf einer Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin beruht.
66	Wie vorstehend ausgeführt, fallen Kündigungen unter den Anwendungsbereich des AGG gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Benachteiligungen aus Gründen der ethnischen Herkunft werden in § 1 AGG genannt. Zwar hat BAG eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 AGG bei fehlender Beherrschung der deutschen Schriftsprache verneint, weil eine derartige Anforderung nicht an eines der in § 1 AGG genannten Merkmale anknüpfe. Die deutsche Schriftsprache könne unabhängig von der Zugehörigkeit zu einer Ethnie beherrscht werden (vgl. BAG, Urt. v. 28.01.2010 - 2 AZR 764/08 - DB 2010, 1071; ebenso ArbG Berlin, Urt. v. 26.09.2007 - 14 Ca 1356/07 - LAGE Nr. 1 zu § 15 AGG; anderer Ansicht ArbG Berlin, Urt. v. 11.02.2009 - 55 Ca 16952/08 - NZA-RR 2010, 16).
67	Im vorliegenden Fall hat aber das Arbeitsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht angenommen, dass die Kündigung deshalb erfolgt ist, weil die Klägerin mit russischem Akzent spricht und die Beklagte dies für ihren Geschäftsbetrieb für unvorteilhaft hielt. Die Zeugin F. hat ausgesagt, dass der Geschäftsführer O. gesagt habe, was die Kunden denken sollten, was das für ein Scheißladen sei, wenn hier nur die Ausländer angestellt seien. Sie hat ferner bekundet, dass der Geschäftsführer O. gesagt habe, dass man es sich nicht leisten könne, Arbeitnehmer mit Akzent zu beschäftigen. Damit wurde nicht nur auf mangelhafte Deutschkenntnisse abgehoben, sondern die fehlenden Deutschkenntnisse wurden in Zusammenhang mit der Herkunft der Klägerin aus dem russischen Sprachraum gebracht. Dies stellt eine Anknüpfung an die ethnische Herkunft der Klägerin dar. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Bekundungen der Zeugin F. für glaubhaft gehalten und die Zeugin auch für glaubwürdig. Die Zeugin F. hat den Sachverhalt detailliert geschildert. Ausweislich der Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht hat die Zeugin ihre Bekundungen sachlich getroffen.
68	Ebenfalls zu Recht hat das Arbeitsgericht der Vernehmung des Zeugen A. keinen Glauben geschenkt. Über den Gesprächsinhalt hat der Zeuge A. nur wenig gesagt und konnte sich mehrfach nicht genau erinnern. Dagegen konnte er sich genau daran erinnern, dass der Satz „Was sollen die Kunden denken, was das für ein Scheißladen ist, wenn hier nur Ausländer beschäftigt würden“, nicht gefallen ist. Diese Diskrepanz ist nicht erklärlich. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Bekundungen des Zeugen, weshalb das Gespräch mit der Klägerin und der Zeugin F. stattfinden sollte, nicht zu den Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten in der persönlichen Anhörung passen. Zutreffend hat auch das Arbeitsgericht herausgearbeitet, dass die Glaubwürdigkeit des Zeugen A. durch Verlegenheitsgesten beeinträchtigt ist.
69	Das gleiche Bild zeigen die Anhörungen der Parteien. Die Klägerin hat sehr detailreich das Gespräch geschildert, während der Geschäftsführer der Beklagten O. nur wenige Sätze über den Gesprächsablauf gemacht hat. Deshalb hat das Arbeitsgericht zu Recht die Beweisaufnahme dahingehend gewürdigt, dass dadurch das Vorbringen der Klägerin zu den inkriminierten Äußerungen des Geschäftsführers O. bestätigt worden ist. Diese Beweiswürdigung hat die Beklagte zweitinstanzlich auch nicht angegriffen. Daher ist keine erneute Zeugenvernehmung erforderlich (vgl. BAG, Urt. v. 19.11.1992 - 10 AZR 330/91; BAG, Urt. v. 20.12.1990 - 2 AZR 379/90; LAG Köln, Urt. v. 01.12.2000 - 11 Sa 1147/00 - NZA 2001, 1216).
70	dd) Zwar hat sich die Beklagte darauf berufen, dass der Geschäftsführer O. zu dem Zeitpunkt des Gesprächs am 11.03.2009 und der Kündigung vom 07.04.2009 noch nicht als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen sei und nicht kündigungsberechtigt gewesen sei. Aber die Beklagte ist nicht substantiiert dem Vorbringen der Klägerin entgegen getreten, dass Herr O. den Mitarbeitern schon am 23.01.2009 als Geschäftsführer vorgestellt worden ist und bereits ab Ende Februar 2009 im Betriebe tätig geworden ist. Herr O. ist daher ab diesen Zeitpunkt als Geschäftsführer mit Zustimmung oder Duldung der Beklagten tätig geworden. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass der förmliche Gesellschafterbeschluss erst am 06.04.2009 und die Eintragung in das Handelsregister erst am 12.05.2009 erfolgte. Bedient sich der Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer Maßnahme eines anderen, so trifft ihn nach der Rechtsprechung des BAG die Verantwortlichkeit für dessen Verhalten bei etwaigen Benachteiligungen (vgl. BAG, Urt. v. 17.12.2009 - 8 AZR 670/08).
71	ee) Der erforderliche Kausalzusammenhang ist auch zwischen der Benachteiligung und dem in § 1 AGG genannten Grund gegeben.
72	Die Klägerin hat genügend Indizien dafür vorgetragen und bewiesen, dass die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung wegen ihrer Herkunft aus dem russischen Sprachraum erfolgt ist. Die Beklagte hat dies nicht hinreichend widerlegt. Nach der gesetzlichen Beweislastregelung gemäß § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller Indizien vorträgt und im Streitfalle beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. An diese Vermutungsvoraussetzungen ist kein zu strenger Maßstab anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG, Urt. v. 17.12.2009 - 8 AZR 670/08; LAG Niedersachsen, Urt. v. 12.03.2010 - 10 Sa 583/09). Auch wenn es sich bei der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung um eine Probezeitkündigung handelte, für deren Zulässigkeit lediglich ein irgendwie einleuchtender Grund bestehen muss (vgl. BAG, Urt. v. 22.04.2010 - 6 AZR 828/08), so kann die ausgesprochene Kündigung nicht auf dem behaupteten Auftragsmangel beruht haben. Diese Behauptung der Beklagten ist durch die Stellenausschreibung bei der Bundesagentur für Arbeit für einen Speditionskaufmann für den Vertrieb mit einem in Aussicht genommenen Eintrittstermin zum 01.05.2009 widerlegt. Auch wenn man dem Vorbringen der Beklagten folgen würde, dass durch diese beabsichtigte Neueinstellung neue Aufträge eingeworben werden sollten und die Klägerin weder die angesprochenen Kenntnisse in der Logistik noch Vertriebserfahrung besaß, so zeigt diese Ausschreibung, dass die Beklagte sich weitere Aufträge erwartete, für deren Abarbeitung die Klägerin dann in Betracht gekommen wäre. Darüber hinaus spricht gegen die vorgetragene Begründung für die Kündigung, dass diese wegen Auftragsmangels ausgesprochen worden sein soll, dass der Mitarbeiter Or. erst am 16.03.2009 neu eingestellt worden war und nicht gekündigt worden ist. Dieser wurde genauso wie die Klägerin als Sachbearbeiter tätig. Damit kann die ausgesprochene Kündigung nicht auf einem Auftragsmangel beruht haben, sondern die Indizien sprechen dafür, dass die Beklagte sich von der Klägerin wegen ihres russischen Akzents, der nach ihrer Auffassung nicht in ihren Betrieb passte, trennen wollte. Diese Indizien sind von der Beklagten nicht hinreichend widerlegt worden.
73	Die reine Behauptung, der Geschäftsführer K. habe sich am 03.04.2009 entschlossen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu beenden und zu diesem Zeitpunkt sei Herr O. noch nicht Geschäftsführer der Beklagten gewesen sowie nicht kündigungsberechtigt, stellt keine hinreichende Widerlegung dar. Wie im Einzelnen vorstehend begründet, ist ein irgendwie einleuchtender Grund für die ausgesprochene Kündigung nicht erkennbar, sodass die Beklagte nicht die Vermutung widerlegt hat, dass die ausgesprochene Kündigung in Wahrheit deshalb ausgesprochen worden ist, weil die Klägerin aufgrund ihrer ethnischen Herkunft für den Betrieb als nicht vorteilhaft angesehen wurde. Der erforderliche Kausalzusammenhang ist deshalb gegeben. Die durch die Beweisaufnahme bestätigten Äußerungen des Geschäftsführers O. sind der Beklagten zuzurechnen, weil Herr O. von der Beklagten unbestritten bereits als Geschäftsführer der Beklagten den Mitarbeitern vorgestellt worden war und seine Tätigkeit bereits vor der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung und seiner Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister ausgeübt hat. Die am 07.04.2009 ausgesprochene Kündigung der Beklagten erfolgte auf einem Briefpapier, das bereits Herrn O. als weiteren Geschäftsführer auswies, auch wenn der andere Geschäftsführer der Beklagten, Herr K., die Kündigung gegenüber der Klägerin auf diesem Briefpapier aussprach. Dieser Umstand und das Fehlen des von der Beklagten behaupteten Kündigungsgrundes spricht dafür, dass die Kündigung von Herrn O. veranlasst wurde oder die von ihm geäußerte Auffassung vollzog.
74	Für den Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG ist kein Verschulden des Arbeitgebers nötig (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 - NZA 2009, 945). Deshalb ist es für den Anspruch der Klägerin ohne Belang, ob dem Geschäftsführer K. bei Ausspruch der Kündigung bekannt war, dass der spätere Geschäftsführer O. gegenüber der Klägerin die inkriminierten Äußerungen getätigt hatte oder ihm dies hätte bekannt sein müssen.
75	c) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht der Klägerin als Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG einen Betrag in Höhe von drei Bruttomonatsverdiensten der Klägerin zugesprochen.
76	Gemäß § 15 Abs. 2 AGG muss die Entschädigung angemessen sein. Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalls, d.h. die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handels sowie der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urt. v. 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 - EzA Nr. 1 zu § 15 AGG; BAG, Urt. v. 17.12.2009 - 8 AZR 670/08). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Kündigung ausgesprochen, obwohl diese ausweislich des Praktikumszeugnisses vom 16.01.2008 die ihr übertragenen Aufgaben zur vollen Zufriedenheit der Beklagten erledigt hatte. Deshalb musste eine nur wegen ihrer ethnischen Herkunft die Klägerin benachteiligende Kündigung diese umso schwerer treffen. Hinzu kommt, dass die Äußerungen des Geschäftsführers O. beleidigenden Charakter hatten. Nicht nur missbilligte er den russischen Akzent der Klägerin, sondern er bezeichnete einen Betrieb, in dem jemand mit einem derartigen Akzent beschäftigt würde, als „Scheißladen“. Dies setzte die Klägerin in besonderer Weise herab. Deshalb konnte mit Rücksicht auf den Sanktionszweck der Entschädigungsnorm als Entschädigung nur ein Betrag festgesetzt werden, der eine fühlbare Reaktion auf das die Klägerin schwer benachteiligende Verhalten darstellte. Mit Rücksicht darauf, dass gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bereits eine Entschädigung bis zu drei Monatsgehältern dann in Betracht kommt, wenn bei einer Nichteinstellung der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, kommt eine Ermäßigung der festzusetzenden Entschädigung nicht wegen der Dauer der Kündigungsfrist in Betracht. Vielmehr erfordert die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts, dass ein fühlbarer Entschädigungsbetrag festgesetzt wird. Mit Rücksicht hierauf ist die vom Arbeitsgericht gewählte Festsetzung in Höhe von drei Monatsverdiensten der Klägerin = € 5.400,00 als angemessen einzuordnen.
77	3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.
78	Nach allem war die Berufung in vollem Umfang als unbegründet zurückzuweisen.
79	4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
80	Gegen dieses Urteil war die Revision zuzulassen, weil ein Grund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG gegeben ist. Das BAG hat noch nicht abschließend über das Verhältnis des Entschädigungsanspruchs (§ 15 Abs. 2 AGG) zum Kündigungsschutzrecht gemäß § 2 Abs. 4 AGG entschieden.

Auch böse Arbeitgeber rechtfertigen keinen Nazi-Vergleich

Wer im Job frustriert ist, weil er schlecht behandelt wird, sollte sicherheitshalber die Kirche im Dorf lassen.

Fristlose Kündigung wegen Vergleichs mit Zuständen "wie im Dritten Reich"

Nach einer Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts kann eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber in öffentlicher Sitzung erklärt "er lüge wie gedruckt; wie er mit Menschen umgehe, da komme er - der Mitarbeiter – sich vor wie im Dritten Reich" .

Hintergrund des Rechtsstreits war, dass ein 47- jährige Fahrzeugführer nach mehr als 30 -jähriger Beschäftigung gegen seinen Arbeitgeber wegen einer ihm ausgesprochenen Kündigung Klage erhoben hatte. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 20. Februar 2007 äußerte er in Anwesenheit des Arbeitgebers und seiner Prozessbevollmächtigten: "Die Beklagte lügt wie gedruckt. Wie sie mit Menschen umgeht, da komme ich mir vor wie im Dritten Reich". Einer Aufforderung des Kammervorsitzenden, den Saal zu verlassen oder sachlich weiter zu verhandeln, folgte der Mitarbeiter nicht. Der Arbeitgeber nahm die Äußerung zum Anlass, dem Mitarbeiter Ende Februar 2007 erneut fristlos zu kündigen.

Das Arbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Klage abgewiesen.

Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Auch das Hessische Landesarbeitsgericht hielt die Kündigung für wirksam.
Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter oder Repräsentanten könnten eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen.

Das Grundrecht der Meinungsfreiheit werde regelmäßig zurücktreten müssen, wenn sich die Äußerungen als Angriff auf die Menschenwürde oder als eine Formalbeleidigung oder eine Schmähung darstellten. Der Vergleich betrieblicher Verhältnisse und Vorgehensweisen mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem und erst recht mit den in Konzentrationslagern begangenen Verbrechen bilde in der Regel einen wichtigen Grund zur Kündigung. Die Gleichsetzung noch so umstrittener betrieblicher Vorgänge und der Vergleich des Arbeitgebers oder der für ihn handelnden Menschen mit dem vom Nationalsozialismus begangenen Verbrechen und den Menschen, die diese Verbrechen begingen, stelle eine grobe Beleidigung der damit angesprochenen Personen und zugleich eine Verharmlosung des in der Zeit des Faschismus begangenen Unrechtes und eine Verhöhnung seiner Opfer dar. Mit einer solchen Äußerung werde regelmäßig unterstellt, dass die Mitarbeiter bei dem Arbeitgeber willfährigen Handlangern unter dem NS-Regimes gleichzusetzen sind. Der gekündigte Mitarbeiter habe auch die Chance vertan, seine Schmähkritik auf Hinweis des Kammervorsitzenden umgehend oder wenigstens später zurückzunehmen.

Für die Gesamtabwägung sei auch von Bedeutung gewesen, dass der Kläger bereits in einem früheren Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber im Jahre 2004 das Hessische Landesarbeitsgericht als „korrupt" beschimpft und es als "schlimmer als die Kommunisten" bezeichnet habe.

Hess. LAG, Urteil vom 14.9.2010 - AZ 3 Sa 243/10
Vorinstanz: Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 22.12.2009 – AZ 18 Ca 2540/07

Abmahnung wegen unangemessen Auftretens eines Paparazzo

Ein angestellter Fotograf darf den Ruf seines Arbeitgebers nicht durch unkorrektes Verhalten an einem Unfallort ramponieren.


Eine hierauf bezogene Abmahnung muss aber eine Warnfunktion erfüllen. D.h., dass in der Abmahnung klar und deutlich stehen muss, welche Verhaltensweisen der Arbeitgeber erwartet. Andernfalls kann auf dieser Grundlage bei Wiederholung nicht gekündigt werden. 

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.6.2009, 2 AZR 283/08 

Abmahnung - Warnfunktion 

Tenor 

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts 

Niedersachsen vom 18. Dezember 2007 - 11 Sa 372/07 - wird auf Kosten der 

Beklagten zurückgewiesen. 

Tatbestand 

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten auf verhaltensbedingte 

Gründe gestützten ordentlichen Kündigung. 

2 Der 1944 geborene Kläger trat 1965 in die Dienste der beklagten Presseagentur. Er war als 

Fotograf, lange Zeit auch als Leiter eines Bildbüros beschäftigt. 

3 Die Beklagte sprach gegenüber dem Kläger am 23. September 2004 eine Abmahnung aus, mit 

der sie ihm vorwarf, ein Fernsehinterview gestört zu haben. Das Landesarbeitsgericht 

Niedersachsen verurteilte die Beklagte zur Herausnahme dieser Abmahnung aus der 

Personalakte, weil der gegen den Kläger erhobene Vorwurf nicht klar und bestimmt genug in der 

Abmahnung beschrieben sei (4. September 2006 - 11 Sa 1318/05 -). Eine weitere Abmahnung 

sprach die Beklagte am 15. September 2005 aus, weil der Kläger sich bei einem Empfang der 

Stadt G gegenüber mehreren Personen unangemessen geäußert habe. Die Beklagte wurde 

vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen rechtskräftig zur Herausnahme auch dieser 

Abmahnung aus der Personalakte verurteilt (18. Dezember 2007 - 11 Sa 384/07 -). 

4 Der hier streitigen Kündigung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Am 22. November 2005 war 

in der Nähe des Bahnhofs H eine Lokomotive entgleist. Der Kläger suchte die Unfallstelle auf, 

um Fotos zu machen. An dem auf freier Strecke gelegenen Unglücksort anwesende Polizisten 

forderten den Kläger auf sich auszuweisen. Er gab sich mündlich als Fotojournalist zu erkennen, 

zeigte seinen Presseausweis jedoch nicht vor. Die Polizisten forderten ihn daraufhin auf, den 

Gleisbereich zu verlassen, was der Kläger auch tat. Seine Aufnahmen hatte er zu diesem 

Zeitpunkt schon gemacht; sie wurden auch veröffentlicht. Mit E-Mail vom 28. Februar 2006 teilte 

die Pressestelle des zuständigen Bundespolizeiamtes der Beklagten den Sachverhalt mit. Da 

der Kläger den Ort zunächst nicht freiwillig verlassen habe, sei ein Platzverweis ausgesprochen 

worden, dem er nachgekommen sei. Die E-Mail schließt mit dem Satz: „Mit Verlassen der 

Unfallstelle war der Vorgang für uns erledigt.“ 

5 Mit Schreiben vom 23. März 2006 bat die Beklagte den Betriebsrat um Zustimmung zur 

beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers. Dabei teilte sie den Vorfall 

„Eisenbahnunglück“ mit, nicht jedoch den Abschlusssatz aus der E-Mail des Bundespolizeiamtes. Der Betriebsrat erklärte am 27. März 2006 seine Zustimmung. Daraufhin 

sprach die Beklagte mit Schreiben vom 27. März 2006 die streitgegenständliche Kündigung aus. 

6 Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß 

angehört worden, weil die Beklagte ihm den letzten Satz aus der E-Mail der Bundespolizei 

vorenthalten habe. Er habe sich nicht vertragswidrig, sondern allenfalls ungebührlich verhalten. 

Das rechtfertige umso weniger eine Kündigung, als er seit 1965 beschäftigt sei, in seinem Alter 

keine adäquate neue Beschäftigung finden könne und wirksame Abmahnungen nicht 

ausgesprochen worden seien. 

7 Der Kläger hat beantragt 

        festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27. März 

2006, dem Kläger zugestellt am 30. März 2006, nicht beendet worden ist. 

8 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Betriebsrat sei 

ordnungsgemäß angehört worden. Durch sein Verhalten bei dem Eisenbahnunglück habe der 

Kläger seine Vertragspflichten verletzt. Er sei auch zweimal einschlägig abgemahnt worden. 

Zwar sei rechtskräftig festgestellt, dass die Abmahnungen vom 23. September 2004 und vom 

15. September 2005 aus der Personalakte zu entfernen seien. Doch habe die Beklagte zweimal 

wegen Verletzungen desselben Pflichtenkreises gegenüber dem Kläger Abmahnungen 

ausgesprochen. Auch eine in ihrer Berechtigung bestrittene Abmahnung könne die erforderliche 

Warnfunktion erfüllen. 

9 Das Arbeitsgericht hat nach dem Klageantrag erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die 

Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen 

Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 

Entscheidungsgründe 

10 Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der 

Parteien nicht aufgelöst. 

11 I. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 KSchG, weil sie nicht durch Gründe iSd. § 1 

Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist. Die von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen rechtfertigen 

nicht den Schluss, es lägen verhaltensbedingte Kündigungsgründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vor. 

12 1. Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG ist 

sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine 

Vertragspflicht - idR schuldhaft - erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt 

wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des 

Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und 

angemessen erscheint (st. Rspr., vgl. Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 37, AP 

KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82; 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - zu B II 1 

der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 

Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71). 

13 a) Auch die schwerwiegende Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, wie sie hier in Rede 

steht, kann einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellen und den Arbeitgeber im 

Einzelfall sogar zur außerordentlichen Kündigung berechtigen (Senat 12. März 2009 - 2 ABR 

24/08 -; 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77; 2. März 2006 - 

 2 AZR 53/05 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; BAG 15. Januar 

1986 - 7 AZR 128/83 - AP BGB § 626 Nr. 93 = EzA BGB § 626 nF Nr. 100). 

14 b) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung 

des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss 

sich deshalb noch für die Zukunft belastend auswirken (st. Rspr., vgl. Senat 13. Dezember 

2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82; 31. Mai 

2007 - 2 AZR 200/06 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte 

Kündigung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71). Eine negative 

Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus 

resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch 

zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher 

Weise verletzen (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - aaO). Deshalb setzt eine 

Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine vorausgegangene 

einschlägige Abmahnung voraus. Diese dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt 

eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine 

vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig 

zu weiteren Vertragsstörungen kommen (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - aaO). 

Außerdem ist die Abmahnung als milderes Mittel in Anwendung des 

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. zum zivilrechtlichen Übermaßverbot: v. Hoyningen- 

Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 479; zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Eichenhofer 

NJW 2008, 2828) einer Kündigung vorzuziehen, wenn durch ihren Ausspruch das Ziel - 

 ordnungsgemäße Vertragserfüllung - erreicht werden kann (vgl. HaKo/Fiebig 3. Aufl. § 1 

Rn. 312). 

15 2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die vorstehend bezeichneten 

Voraussetzungen nicht vollständig gegeben sind, ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu 

beanstanden. 

16 a) Gut nachvollziehbar ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass der Kläger mit 

seinem Verhalten bei dem Eisenbahnunglück im November 2005 gegen seine dienstlichen 

Pflichten verstoßen hat. Dass das an den Kläger gerichtete Verlangen der Polizeikräfte, er 

möge seinen Presseausweis vorzeigen, rechtswidrig oder auch nur irgendwie unangemessen 

in der Sache oder in der Form gewesen wäre, macht der Kläger selbst nicht geltend. Auch die 

Rechtmäßigkeit des ihm gegenüber ausgesprochenen Platzverweises stellt der Kläger nicht in 

Abrede. Wenn die Beklagte im Übrigen auf ein höfliches und korrektes Verhalten ihrer 

Bildberichterstatter Wert legt, so steht dies im Einklang mit dem Pressekodex des deutschen 

Presserats. 

17 b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landesarbeitsgericht das 

Vorliegen einer einschlägigen Abmahnung für erforderlich gehalten hat. 

18 aa) Allerdings kann eine Abmahnung bei schweren Pflichtverletzungen entbehrlich sein. Bei 

einer schweren Pflichtverletzung ist nämlich regelmäßig dem Arbeitnehmer die 

Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres genauso erkennbar, wie der Umstand, dass 

eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (st. 

Rspr., vgl. Senat 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte 

Kündigung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71; 12. Januar 2006 - 

 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 

Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). 

19 bb) Ein solcher Fall lag jedoch nicht vor. Zum einen handelte es sich um eine vertragliche 

Nebenpflicht. Das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis war nicht beeinträchtigt: Der Kläger 

hat seine Arbeit getan. Die Beklagte hat die Ergebnisse dieser Arbeit, im konkreten Fall die 

Bilder vom Unfallort, nutzen können und auch tatsächlich genutzt. Zum andern ist die von der 

Revision ins Feld geführte „grundsätzliche“ Eignung des Verhaltens zur Rufschädigung und 

langfristigen Geschäftsbeeinträchtigung nicht ausreichend. Dass die Beziehung der Beklagten 

zur Bundespolizei konkret Schaden genommen hätte, trägt die Beklagte selbst nicht vor. 

Dagegen spricht auch der Schlusssatz der E-Mail vom 28. Februar 2006, nach dem der

Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die beiden Abmahnungen von 2004 und 2005 

hätten die Erfordernisse einer kündigungsrechtlich verwertbaren Abmahnung nicht erfüllt, ist im 

Ergebnis nicht zu beanstanden. 

21 aa) Ob eine Abmahnung ausnahmsweise auch dann die kündigungsrechtliche Warnfunktion 

erfüllen kann, wenn sie in der Sache nicht gerechtfertigt ist, braucht der Senat nicht zu 

entscheiden. Voraussetzung wäre jedenfalls, dass der Arbeitnehmer aus der unberechtigten 

Abmahnung erkennen kann, welches Verhalten der Arbeitgeber erwartet und welches 

Fehlverhalten er als so schwerwiegend ansieht, dass es ihm aus seiner Sicht Anlass zur 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses geben werde (KR/Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB 

Rn. 275; Schunck NZA 1993, 828; LAG Köln 5. Februar 1999 - 11 Sa 565/98 - MDR 1999, 877; 

LAG Nürnberg 16. Oktober 2007 - 7 Sa 233/07 - LAGE BGB 2002 § 626 Nr. 14). 

22 bb) Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Abmahnung von September 2004 

benennt bereits kein konkret als Pflichtverletzung abgrenzbares Geschehen. Die Abmahnung 

von September 2005 beschreibt zwar den Tatsachenstoff, den die Beklagte als 

Vertragsverstoß wertet, teilt aber den Inhalt der von der Beklagten als verletzt angesehenen 

Vertragspflicht nicht hinreichend deutlich mit. Jedenfalls konnte der Kläger der Abmahnung 

nicht - anwendbar auf den Kündigungssachverhalt - entnehmen, was er nach Meinung der 

Beklagen „tun und lassen“ sollte. 

23 II. Ob, wie das Landesarbeitsgericht angedeutet hat, die Kündigung auch nach § 102 BetrVG 

unwirksam war, weil die Beklagte dem Betriebsrat den Schlusssatz aus der E-Mail der 

Bundespolizei vorenthalten hat, kann somit dahinstehen. 

24 III. Die Kosten der erfolglos bleibenden Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur 

Last.